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Faxwerbung Voraussetzungen rechtskonformer Werbung per Fax und Ansprüche bei Faxspam

Faxwerbung | Rechtsanwalt Köln Jens Reininghaus

Unternehmen sind häufig unsicher, auf welche Weise potentielle Kunden angesprochen werden dürfen, ohne gleich eine kostspielige Abmahnung und die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung, eine einstweilige Verfügung oder Klage zu riskieren.

Mit dem nachfolgenden Beitrag möchten wir Unternehmer über die Rechtslage im Bereich der Faxwerbung informieren und Ihnen einige Tipps an die Hand geben, wie Sie rechtssichere Kunden-Akquise per Fax betreiben können.

Adressaten von rechtswidriger Faxwerbung finden hier neben der Rechtslage auch eine Darstellung der Ansprüche, die bei einer unzumutbaren Belästigung in Form von Faxwerbung geltend gemacht werden können (sofern die Faxspammer ermittelt werden können).


Gerne sind wir Ihnen bei der Gestaltung Ihrer Werbemaßnahmen oder der Geltendmachung von Ansprüchen wegen unlauterer Werbemaßnahmen oder bei der Verteidigung gegen eine Abmahnung, einstweilige Verfügung oder Klage in diesem Bereich behilflich. Nutzen Sie unsere kostenlose Ersteinschätzung Ihres Falles und rufen Sie uns an oder schildern Sie uns Ihr Anliegen über unser Online-Rechtsberatungsformular.


Bitte beachten Sie, dass es sich bei den nachfolgenden Informationen lediglich um allgemeine Informationen handelt. Keinesfalls ersetzen die hier angegebenen Informationen eine anwaltliche Beratung im Einzelfall. 

  1.  

Was ist alles als Werbung anzusehen?

  2.

Grundsätze rechtswidriger Faxwerbung in § 7 UWG (Unzumutbare Belästigung)

  3.

Voraussetzungen rechtskonformer Werbung per Fax

  4.

Ansprüche bei rechtswidrigen Werbefaxen (Faxspam)

  5.

Kosten und Streitwerte bei rechtswidriger Faxwerbung (Faxspam)

  6.

Mehr zu diesem Thema

 


1. Was ist alles als Werbung anzusehen?

 

Der Begriff der Werbung umfasst nach der Rechtsprechung alle Maßnahmen eines Unternehmens, die auf die Förderung des Absatzes seiner Produkte oder Dienstleistungen gerichtet sind. Damit wird von dem Begriff der Werbung außer der unmittelbar produktbezogenen Werbung auch eine mittelbare Absatzförderung (z.B. über Meinungsumfragen oder Kooperationsanfragen) umfasst. 

Kurz: Alles was letztlich den Absatz eines Unternehmens ankurbeln soll, gilt als Werbung.


2. Grundsätze rechtswidriger Faxwerbung in § 7 UWG (Unzumutbare Belästigung):

 

Die Grundsätze nach denen eine Werbung per Fax erlaubt bzw. verboten sein soll, finden sich insbesondere in § 7 UWG (Unzumutbare Belästigungen). Eine rechtswidrige Werbemaßnahme gegenüber Unternehmen stellt zudem einen Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb von Unternehmen dar. Bei Privatleuten wird eine rechtswidrige Werbemaßnahme als Eingriff in das Persönlichkeitsrecht gewertet.

Nach § 7 UWG ist eine unzumutbare Belästigung stets in folgenden Fällen anzunehmen:

...bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt...

Im Einzelnen gilt es bei der Kunden-Akquise per Fax folgendes zu beachten:


3. Voraussetzungen rechtskonformer Werbung per Fax:

 

Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder Werbung per elektronischer Post (E-Mail, sonstige elektronische Kommunikationssysteme), ist nur mit einer vorherigen ausdrücklichen Einwilligung des Adressaten zulässig. Hier reicht eine mutmaßliche Einwilligung demnach auch gegenüber Unternehmern nicht aus. Eine Werbung per Fax kommt damit ohne Einholung einer vorherigen ausdrücklichen Einwilligung grundsätzlich auch dann nicht in Betracht, wenn eine Faxnummer eines Unternehmens im Internet veröffentlicht wird (vgl. Urteil des BGH zur E-Mail-Adresse: Bundesgerichtshof, Beschluss vom 10.12.2009, Az. I ZR 201/07) oder der Adressat mutmaßlich mit der Faxwerbung einverstanden ist.

Die Einwilligung des Adressaten muss bewußt und eindeutig erteilt werden und der Einwilligungstext muss transparent sein und darf nicht zu weitgehend formuliert werden. Der Adressat der Faxwerbung muss (üblicherweise anhand eines vorformulierten Einwilligungstextes) erkennen können, wer ihm Werbefaxe zu welchem Thema schicken darf. Selbstverständlich ist der Werbende für die Einholung einer wirksamen Einwilligung im Streitfalle auch beweispflichtig.

Dies ist insbesondere mittels elektronischer Einholung einer Einwilligung in ein Werbefax rechtssicher praktisch nicht möglich. Hier muss meines Erachtens nach auf die Rechtsprechung zum "Double-Opt-In-Verfahren" bei Werbeanrufen zurückgegriffen werden. Nach der Rechtsprechung ist selbst das so genannte "Double-Opt-In-Verfahren" per E-Mail ungeeignet, den Nachweis einer Einwilligung in einen Werbeanruf zu führen. Bei der Einholung einer Einwilligung per E-Mail sei nämlich unklar, ob die in einem elektronischen Formular angegebene Telefonnummer tatsächlich die des Inhabers der E-Mailadresse ist und damit die vermeintliche  Einverständniserklärung in den Werbeanruf tatsächlich von dem letztlich angerufenen Adressaten stammt. Aus diesem Grund sei selbst ein "Double-Opt-In-Verfahren" per E-Mail für den erforderlichen Nachweis einer Einwilligung eines Verbrauchers in Werbeanrufe von vorneherein ungeeignet (Urteil des BGH vom 10.02.2011; Az.: I ZR 164/09):

"Der durch den Absender elektronisch bestätigte Eingang eines OnlineFormulars mit Angabe einer Telefonnummer reicht unter diesen Umständen als Nachweis eines Einverständnisses in Werbeanrufe nicht aus. Er kann auch bei Telefonwerbung, anders als bei E-Mail-Werbung, für sich allein keine Beweiserleichterung zugunsten des Werbenden begründen. Vielmehr trägt der Werbende auch die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Telefonanschluss der E-Mail-Adresse, unter der die Bestätigung abgesandt wurde, zuzuordnen ist." (Urteil des BGH vom 10.02.2011; Az.: I ZR 164/09)

Der BGH begründet diese strenge Rechtsprechung mit der vom Gesetzgeber in § 7 Nr. 2 UWG anerkannten besonderen Lästigkeit der Telefonwerbungfür Verbraucher. Auch bei der Einholung einer Einwilligung per "Double-Opt-In-Verfahren" in Faxwerbung ist unklar, ob die in einem elektronischen Formular angegebene Faxnummer tatsächlich die des Inhabers der e-Mailadresse ist und damit die vermeintliche  Einverständniserklärung in das Werbefax tatsächlich von dem letztlichen Adressaten des Werbefaxes stammt. Aufgrund vergleichbarer Sachverhalte und der ebenfalls besonderen Lästigkeit von unerwünschten Werbefaxen kann demnach nichts anderes gelten.

Ergebnis: Elektronisch eingeholte Einwilligungen in Werbefaxe sind rechtssicher praktisch nicht möglich. Dies gilt selbst dann, wenn über ein Webformular verbunden mit einem "Double-Opt-In-Verfahren" eine elektronischen Einwilligung des Adressaten eingeholt wird.


4. Ansprüche bei rechtswidrigen Werbefaxen (Faxspam):

 

Rechtswidrige Werbeansprachen können lästig sein oder - wie es das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) ausdrückt - eine "unzumutbare Belästigung" darstellen. Im Falle einer rechtswidrigen Werbemaßnahme steht dem Adressaten ein Anspruch auf Unterlassung sowie ein Anspruch auf Ersatz seiner Anwaltskosten gegen den Werbenden zu. Zudem stehen dem Adressaten einer rechtswidrigen Werbung Auskunfts- und Löschungsansprüche hinsichtlich der beim Werbenden gespeicherten personenbezogenen Daten zu.

Der Unterlassungsanspruch kann außergerichtlich im Regelfall nur durch die Abgabe einer sog. strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt werden. In einer strafbewehrten Unterlassungserklärung muss sich der Werbende verpflichten, die rechtswidrige Werbemaßnahme zukünftig zu unterlassen und im Wiederholungsfalle eine empfindliche Vertragsstrafe an den Adressaten der Werbung zu zahlen. Gibt der Werbende keine oder keine ausreichende strafbewehrte Unterlassungserklärung ab, hat der Adressat die Möglichkeit, seinen Unterlassungsanspruch im Wege einer "einstweilige Verfügung" oder einer "Unterlassungsklage" gerichtlich geltend zu machen, um sich so vor zukünftigen gleichartigen rechtswidrigen Werbemaßnahmen des Werbenden zu schützen. 

Für die außergerichtliche (per Abmahnung) bzw. die gerichtliche  Geltendmachung des Unterlassungsanspruches (per einstweiliger Verfügung und/oder Unterlassungsklage) sowie des Auskunfts- und Löschungsanspruchs steht dem Adressaten einer rechtswidrigen Werbemaßnahme zudem ein Anspruch auf Ersatz seiner Anwaltskosten zu.

Sämtliche Kosten der Rechtsverfolgung hat demnach der rechtswidrig Werbende zu tragen. 


5. Kosten und Streitwerte bei rechtswidriger Faxwerbung (Faxspam):

 

Die Anwalts- und Gerichtskosten für eine außergerichtliche Abmahnung und für gerichtliche Verfahren (einstweilige Verfügung und Klage) bemessen sich grundsätzlich nach derHöhe des Streitwertes. Je nach Fallgestaltung werden in der Rechtsprechung unterschiedlich hohe Streitwerte bei unerwünschter Faxwerbung festgesetzt.

Die Gerichte berücksichtigen bei der Festsetzung des Streitwertes stets die belästigende Wirkung der rechtswidrigen Werbung im Einzelfall.

Maßgeblich für die Schätzung des Streitwertes ist dabei das Interesse, das der Adressat an der Unterbindung weiterer gleichartiger Verstöße hat. Dieses Interesse wird maßgeblich durch die Art des Verstoßes, insbesondere seine Gefährlichkeit für einen Wettbewerber, Gewerbetreibenden  oder einen Verbraucher anhand des drohenden Schadens bestimmt. Dabei werden insbesondere die Unternehmensverhältnisse bei dem Adressaten der Werbung (Umsätze, Größe, Wirtschaftskraft, Marktstellung und deren voraussichtliche Entwicklung), die Auswirkungen zukünftiger Verletzungshandlungen (Ausmaß, Intensität und Häufigkeit, insbesondere durch die bereits begangene Verletzungshandlung) und die Intensität der Wiederholungsgefahr (Verschuldensgrad, späteres Verhalten) berücksichtigt (vgl. KG Berlin, Urteil v. 09.04.2010, Az. 5 W 3/10).

Die Gerichte beurteilen dabei das Interesse an der Unterlassung unerwünschter Faxwerbung im Regelfall völlig zu Recht höher, als das Interesse an der Abwehr unerwünschter E-Mails.

"Werbefaxe sind eine unzumutbare Belästigung und stellen eine erhebliche Beeinträchtigung des Empfängers dar. Es sind höhere Streitwerte als bei unerwünschter E-Mail-Werbung anznehmen, da dem Empfänger nicht nur Kosten entstehen, sondern Werbefaxe durch eine zeitweilige Blockade des Faxanschlusses auch zu einer Behinderung des Geschäftsbetriebes führen" (vgl. OLG Hamm - Beschluss vom 11.03.2005, Az. 1 Sdb 13/05)

Zu beachten ist zudem, das einige Gerichte in einstweiligen Verfügungsverfahren bis zu 50 % niedrigere Streitwerte als in Hauptsachverfahren festsetzen.

Sämtliche vorgenannten Faktoren lassen die Gerichte in die Festsetzung des Streitwertes bei rechtswidriger Faxwerbung einfließen. In der Vergangenheit wurden von Gerichten beispielsweise folgende Streitwerte bei rechtswidriger Faxwerbung angenommen:

Streitwerte rechtswidrige Faxwerbung: 

 

Streitwert  Gericht Besonderheiten des Falles
       300,00 EUR OLG Rostock (Beschluss vom 13.10.2008, Az. 5 W 147/08) Hier handelte es sich um einen "Irrläufer". 
    1.000,00 EUR  OLG Hamm (Beschluss vom 22.12.2014, Az. 9 U 105/14) Bei einer E-Mail- oder Fax-Werbung von Gewerbetreibenden, die nicht in einem Wettbewerbsverhältnis stehen, ist ein Streitwert von 1.000 € bei nur einer einzigen versendeten E-mail / Fax ausreichend.
    1.500,00 EUR AG Göttingen (Beschluss vom 09.01.2003, Az. 434 C 5332/02) Werbefax für Bohrmaschinen ohne Absenderkennung (Datum, Uhrzeit, Fax-Nummer, Firmenkürzel des Absenders). 
    5.000,00 EUR OLG Hamm (Beschluss vom 11.03.2005, Az. 1 Sdb 13/05) Werbefaxe sind eine unzumutbare Belästigung und stellen eine erhebliche Beeinträchtigung des Empfängers dar. Es sind höhere Streitwerte als bei unerwünschter E-Mail-Werbung anznehmen,  da dem Empfänger nicht nur Kosten entstehen, sondern Werbefaxe durch eine zeitweilige Blockade des Faxanschlusses auch zu einer Behinderung des Geschäftsbetriebes führen.
    5.000,00 EUR AG Göttingen (Beschluss v. 11.07.2002, - 25 C 259/01 (B) Werbefax an Gewerbetreibenden - keine Besonderheiten bekannt
    6.000,00 EUR LG Duisburg (Beschluss vom 18.01.2011, Az. 11 O 4/11)
Werbefax an Gewerbetreibenden - keine Besonderheiten bekannt
    7.500,00 EUR  AG Charlottenburg (Beschluss vom 28.02.2011, Az. 207 C 61/11) Das Gericht berücksichtigte bei der Festsetzung des Streitwertes wertmindernd, dass es sich um eine einmalige Zusendung eines Werbefaxes gehandelt hat. 
    7.500,00 EUR OLG Hamm (Beschluss vom 06.02.2012, Az. I-4 W 4/12) Das OLG Hamm hält bei auf Unterlassung unerwünschter E-Mail- oder Fax-Werbung gerichteten Klagen von Gewerbetreibenden, die nicht in einem Wettbewerbsverhältnis stehen, einen Streitwert von 5.000,- € bis 10.000,- € für gerechtfertigt. Im hier entschiedenen Fall befand das Gericht eine durchschnittlich anzusehende Beeinträchtigung, daher war der Streitwert auf 7.500,00 festzusetzen.
  10.000,00 EUR LG Dessau-Roßlau (Beschluss vom 01.07.2009, Az. 4 O 497/09) Streitwerterhöhend wirkte hier der Umstand, dass auf den Werbefaxen keine Angaben über den tatsächlichen Absender enthalten waren.
  15.000,00 EUR LG Ulm (Urteil vom 11.01.2013, Az. 10 O 102/12) Hier handelte es sich um eine Abfrage von Unternehmensdaten durch eine Wirtschaftsauskunftei mittels Fax. Auch dies sei eine unerlaubte mittelbare Werbung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG, soweit keine vorherige ausdrückliche Einwilligung des emfangenden Unternehmens vorliege. Geklagt hatte ein Wettbewerbsverband, wodurch hier ein erhöhter Streitwert aufgrund eines Anspruchs aus UWG festgesetzt wurde.

 

 

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