`

Telefonwerbung Voraussetzungen rechtskonformer Telefonwerbung und Ansprüche bei rechtswidrigen Werbeanrufen (cold calls)

Telefonwerbung | Rechtsanwalt Köln Jens Reininghaus

Unternehmen sind häufig unsicher auf welche Weise potentielle Kunden telefonisch angesprochen werden dürfen, ohne gleich eine kostspielige Abmahnung und die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung, eine einstweilige Verfügung oder einer Klage zu riskieren.

Mit dem nachfolgenden Beitrag möchten wir Unternehmer über die Rechtslage im Bereich des Telefon-Marketing informieren und Ihnen einige Tipps an die Hand geben, wie Sie rechtssichere telefonische Kunden-Akquise betreiben können.

Adressaten von rechtswidrigen Werbeanrufen (sog. cold calls) finden hier neben der Rechtslage auch eine Darstellung der Ansprüche, welche bei einer unzumutbaren Belästigung in Form von rechtswidrigen Werbeanrufen geltend gemacht werden können.


Gerne sind wir Ihnen bei der Gestaltung Ihrer Werbemaßnahmen oder der Geltendmachung von Ansprüchen wegen rechtswidriger Telefonwerbung oder bei der Verteidigung gegen eine Abmahnung, einstweilige Verfügung oder Klage in diesem Bereich behilflich. Nutzen Sie unsere kostenlose Ersteinschätzung Ihres Falles und rufen Sie uns an oder schildern Sie uns Ihr Anliegen über unser Online-Rechtsberatungsformular.


Bitte beachten Sie, dass es sich bei den nachfolgenden Informationen lediglich um allgemeine Informationen handelt. Keinesfalls ersetzen die hier angegebenen Informationen eine anwaltliche Beratung im Einzelfall. 

  1.  

Was ist alles als Werbung anzusehen?

  2.

Grundsätze rechtswidriger Telefonwerbung in § 7 UWG (Unzumutbare Belästigung)

  3.

Voraussetzungen rechtskonformer Werbeanrufe bei Verbrauchern

  4.

Voraussetzungen rechtskonformer Werbeanrufe bei Unternehmen (sonstige Marktteilnehmer) 

  5.

Ansprüche bei rechtswidrigen Werbeanrufen (cold calls)

  6.

Kosten und Streitwerte bei rechtswidrigen Werbeanrufen

  7.

Mehr zu diesem Thema

 


1. Was ist alles als Werbung anzusehen?

 

Der Begriff der Werbung umfasst nach der Rechtsprechung alle Maßnahmen eines Unternehmens, welche auf die Förderung des Absatzes seiner Produkte oder Dienstleistungen gerichtet sind. Damit wird von dem Begriff der Werbung außer der unmittelbar produktbezogenen Werbung auch eine mittelbare Absatzförderung, z.B. telefonische Meinungsumfragen oder Kooperationsanfragen, umfasst. 

Kurz: Alles was letztlich den Absatz eines Unternehmens ankurbeln soll, gilt als Werbung.


2. Grundsätze rechtswidriger Telefonwerbung in § 7 UWG (Unzumutbare Belästigung):

 

Die Grundsätze nach denen eine Werbung per Telefon erlaubt bzw. verboten sein soll, finden sich insbesondere in § 7 UWG (Unzumutbare Belästigungen). Eine rechtswidrige Werbemaßnahme gegenüber Unternehmen stellt zudem einen Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb von Unternehmen dar. Bei Privatleuten wird eine rechtswidrige Werbemaßnahme als Eingriff in das Persönlichkeitsrecht gewertet.

Nach § 7 UWG ist eine unzumutbare Belästigung stets in folgenden Fällen anzunehmen:

...bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung...

Im Einzelnen gilt es bei der Kunden-Akquise per Telefon folgendes zu beachten:


3. Voraussetzungen rechtskonformer Werbeanrufe bei Verbrauchern:

 

Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ist nur dann zulässig, wenn durch den Werbenden eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Verbrauchers eingeholt wurde. Eine vorherige ausdrückliche Einwilligung liegt jedoch nur dann vor, wenn der Verbraucher seine Einwilligung in Kenntnis der Sachlage und für den konkreten Fall erklärt. Dies setzt voraus, dass der Verbraucher hinreichend auf die Möglichkeit von Werbeanrufen hingewiesen wird und weiß, auf welche Art von Waren und Dienstleistungen und auf welche Unternehmen sich seine Einwilligung bezieht. (vgl. Urteil des Bundesgerichtshofes vom 25.10.2012, Az. I ZR 169/10, Einwilligung in Werbeanrufe II). 

Eine wirksame Einwilligung kann beispieslweise durch Ankreuzen einer entsprechend konkret vorformulierten Erklärung erteilt werden, wenn sie in einem gesonderten Text oder Textabschnitt ohne anderen Inhalt enthalten ist. Die Gestaltung einer Einwilligungserklärung ist damit der Schlüssel zur Einholung einer wirksamen Einwilligung in Werbeanrufe. 

Beispielsweise war die folgende Einwilligungklausel dem Oberlandesgericht Köln zu weitgehend: "Ja, ich bin damit einverstanden, dass ich telefonisch/per E-Mail/SMS (...) über interessante Angebote - auch durch Dritte und Partnerunternehmen - informiert werde."  Die streitgegenständliche Klausel erlaube die Bewerbung aller möglichen Waren und Dienstleistungen durch einen nicht überschaubaren Kreis von Unternehmen. Dadurch sei für den Verbraucher nicht erkennbar, wer sich ihm gegenüber auf seine der Beklagten erteilte Einwilligung berufen könne (vgl. Urteil des OLG Köln vom 29.04.2009, Az.: 6 U 218/08). Eine transparente Klausel ist damit zwingend notwendig, anderenfalls sind die eingeholten Einwilligungen unwirksam.

Der Werbende muss im Streitfall auch nachweisen können, dass der angerufene Verbraucher vor dem Werbeanruf seine ausdrückliche Einwilligung in den Werbeanruf erteilt hat. 

Dies ist insbesondere bei der elektronischen Einholung einer Einwilligung in einen Werbeanruf rechtssicher praktisch nicht möglich. Nach der Rechtsprechung ist selbst das so genannte "Double-Opt-In-Verfahren" per E-Mail ungeeignet, den Nachweis einer audrücklichen vorherigen Einwilligung eines Verbrauchers in einen Werbeanruf zu führen. Bei der Einholung einer Einwilligung per E-Mail sei nämlich unklar, ob die in einem elektronischen Formular angegebene Telefonnummer tatsächlich die des Inhabers der E-Mailadresse ist und damit die vermeintliche  Einverständniserklärung in den Werbeanruf tatsächlich von dem letztlich angerufenen Verbraucher stammt. Aus diesem Grund sei selbst ein "Double-Opt-In-Verfahren" per E-Mail für den erforderlichen Nachweis einer Einwilligung eines Verbrauchers in Werbeanrufe von vorneherein ungeeignet (Urteil des BGH vom 10.02.2011; Az.: I ZR 164/09):

"Der durch den Absender elektronisch bestätigte Eingang eines OnlineFormulars mit Angabe einer Telefonnummer reicht unter diesen Umständen als Nachweis eines Einverständnisses in Werbeanrufe nicht aus. Er kann auch bei Telefonwerbung, anders als bei E-Mail-Werbung, für sich allein keine Beweiserleichterung zugunsten des Werbenden begründen. Vielmehr trägt der Werbende auch die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Telefonanschluss der E-Mail-Adresse, unter der die Bestätigung abgesandt wurde, zuzuordnen ist."

Der BGH begründet diese strenge Rechtsprechung mit der vom Gesetzgeber in § 7 Nr. 2 UWG anerkannten besonderen Lästigkeit der Telefonwerbungfür Verbraucher.

Ergebnis: Elektronisch eingeholte Einwilligungen in Werbeanrufe sind rechtssicher praktisch nicht möglich. Dies gilt selbst dann, wenn über ein Webformular verbunden mit einem "Double-Opt-In-Verfahren" eine elektronischen Einwilligung des Verbrauchers in Werbeanrufe eingeholt wird.


4. Voraussetzungen rechtskonformer Werbeanrufe bei Unternehmen (sonstige Marktteilnehmer): 

 

Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer (keine Verbraucher) ist nur dann zulässig, wenn eine "mutmaßliche Einwilligung" vorliegt.

Eine mutmaßliche Einwilligung wird nur dann angenommen, wenn aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufenden an dem Werbeanruf vermutet werden kann. Die mutmaßliche Einwilligung des anzurufenden Gewerbetreibenden muss sich dabei nicht nur auf den Inhalt, sondern auch auf die Art der Werbung erstrecken. Der anzurufende Gewerbetreibende muss dementsprechend mutmaßlich (gerade) auch mit der konkreten telefonischen Werbung einverstanden sein.

Ein ausreichend großes Interesse des anzurufenden Gewerbetreibenden, dass die Annahme rechtfertigt, er werde den Anruf erwarten oder ihm jedenfalls positiv gegenüberstehen, wurde in der Rechtsprechung insbesondere dann angenommen, wenn die telefonische Werbemaßnahme in einem sachlichen Zusammenhang mit einer bereits bestehenden Geschäftsverbindung steht (so Bundesgerichtshof, Urteil vom 05.02.2004, I ZR 87/02 - Telefonwerbung für Zusatzeintrag). Besteht keine solche Geschäftsverbindung läuft der Werbende auch bei telefonischer Werbung gegenüber Unternehmen stets Gefahr, dass ein Gericht im Streitfalle eine „mutmaßliche Einwilligung“ verneint. Jedenfalls aber muss es zwingend so sein, dass der Anzurufende Unternehmer vermutlich an den angebotenen Produkten interessiert ist.

Ergebnis: Die Frage ob eine mutmaßliche Einwilligung des Anzurufenden vorliegt, wird von den Gerichten im Streitfall nach einer Interessenabwägung unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalles entschieden. Diese Werbeform ist daher nur bedingt zu empfehlen. Jeder Unternehmer sollte sich darüber im Klaren sein, dass ein gewisses Restrisiko bei dieser Werbeform nicht ausgeschlossen werden kann.


5. Ansprüche bei rechtswidrigen Werbeanrufen (cold calls):

 

Rechtswidrige Werbeanrufe (sogenannte "cold calls") können lästig sein oder - wie es das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) ausdrückt - eine "unzumutbare Belästigung" darstellen. Im Falle eines rechtswidrigen Werbeanrufes steht dem Adressaten ein Anspruch auf Unterlassung sowie ein Anspruch auf Ersatz seiner Anwaltskosten gegen den Werbenden zu. Zudem stehen dem Adressaten eines rechtswidrigen Werbeanrufes Auskunfts- und Löschungsansprüche hinsichtlich der beim Werbenden gespeicherten personenbezogenen Daten zu.

Der Unterlassungsanspruch kann außergerichtlich im Regelfall nur durch die Abgabe einer sog. strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt werden. In einer strafbewehrten Unterlassungserklärung muss sich der Werbende verpflichten, die rechtswidrigen Werbeanrufe zukünftig zu unterlassen und im Wiederholungsfalle eine empfindliche Vertragsstrafe an den Adressaten der Telefonwerbung zu zahlen. Gibt der Werbende keine oder keine ausreichende strafbewehrte Unterlassungserklärung ab, hat der Adressat die Möglichkeit, seinen Unterlassungsanspruch im Wege einer "einstweilige Verfügung" oder einer "Unterlassungsklage" gerichtlich geltend zu machen, um sich so vor zukünftigen gleichartigen rechtswidrigen Werbemaßnahmen des Werbenden zu schützen. 

Für die außergerichtliche (per Abmahnung) bzw. die gerichtliche  Geltendmachung des Unterlassungsanspruches (per einstweiliger Verfügung und/oder Unterlassungsklage) sowie des Auskunfts- und Löschungsanspruchs steht dem Adressaten eines rechtswidrigen Werbeanrufes zudem ein Anspruch auf Ersatz seiner Anwaltskosten zu.

Sämtliche Kosten der Rechtsverfolgung hat demnach der rechtswidrig Werbende zu tragen. 


6. Kosten und Streitwerte bei rechtswidrigen Werbeanrufen:

 

Die Anwalts- und Gerichtskosten für eine außergerichtliche Abmahnung und für gerichtliche Verfahren (einstweilige Verfügung und Unterlassungsklage) bemessen sich grundsätzlich nach der Höhe des Streitwertes. Je nach Fallgestaltung werden in der Rechtsprechung unterschiedlich hohe Streitwerte bei Telefonwerbung festgesetzt.

Die Gerichte berücksichtigen bei der Festsetzung des Streitwertes stets die belästigende Wirkung der rechtswidrigen Telefonwerbung im Einzelfall.

Maßgeblich für die Schätzung des Streitwertes ist dabei das Interesse, das der Adressat an der Unterbindung weiterer gleichartiger Verstöße hat. Abzustellen ist demnach auf das Interesse des Adressaten der rechtswidrigen Telefonwerbung, in Zukunft von vergleichbaren Belästigungen verschont zu bleiben. Die Gerichte beurteilen dabei das Interesse an der Unterlassung unerwünschter Telefonanrufe völlig zu Recht regelmäßig höher, als das Interesse an der Abwehr unerwünschter E-Mails.

"Während der Empfänger einer E-Mail selber bestimmt, wann er die E-Mail durchsieht, zwingt der unerwünschte Anrufer dem Angerufenen den Zeitpunkt der Beschäftigung mit der nicht gewünschten Werbung auf. Auch lässt sich eine nicht gewünschte Mail mit einem Mausklick löschen, ggf. schon bevor sie insgesamt gelesen wird, weil aus Absender und Betreffangabe der Werbecharakter hervorgeht, während ein Anrufer den Angerufenen zwingt, geraume Zeit zuzuhören, bis er überhaupt den Charakter als unerwünschte Werbung erkennen kann. Die Belästigung ist damit mehr als nur geringfügig, wie dies bei unerwünschten Mails der Fall ist. Das Interesse an der Unterlassung einer solchen Belästigung ist daher grundsätzlich auch mit einem höheren Wert zu bemessen." (vgl. Beschluss des OLG Düsseldorf vom 31.08.2005, Az. I-15 W 63/05).

Zu beachten ist zudem, das einige Gerichte in einstweiligen Verfügungsverfahren bis zu 50 % niedrigere Streitwerte als in Hauptsachverfahren festsetzen (vgl. z.B. LG Heidelberg, Beschluss vom 04.04.2007, Az. 5 T 13/07).

Sämtliche vorgenannten Faktoren lassen die Gerichte in die Festsetzung des Streitwertes einfließen. In der Vergangenheit wurden von Gerichten beispielsweise folgende Streitwerte bei rechtswidrigen Werbeanrufen angenommen:

Streitwerte rechtswidrige Werbeanrufe:

 

Streitwert 

GerichtBesonderheiten des Falles
    3.000,00 EUR OLG Düsseldorf (Beschluss vom 31.08.2005, Az. I-15 W 63/05 Das Gericht wertete das Interesse an der Unterlassung unerwünschter Telefonanrufe höher als das Interesse an der Abwehr unerwünschter E-Mails. Für ein Hauptsachverfahren sei daher von 5.000,00 EUR und für ein einstweiliges Verfügungsverfahren von 3.000,00 EUR Streitwert auszugehen. 
    3.000,00 EUR  LG Düsseldorf (Urteil vom 02.02.2007, Az. 38 O 145/06) Bei Anrufen am späten Abend auf dem Privatanschluss eines Betroffenen ist der Streitwert in der Hauptsache mit 6.000,00 EUR und im einstweiligen Verfügungsverfahren mit 3.000,00 EUR zu bemessen.
    3.000,00 EUR  LG Heidelberg (Beschluss vom 04.04.2007, Az. 5 T 13/07) Bei Anrufen am späten Abend auf dem Privatanschluss eines Betroffenen ist der Streitwert in der Hauptsache mit 6.000,00 EUR und im einstweiligen Verfügungsverfahren mit 3.000,00 EUR zu bemessen.
  30.000,00 EUR KG Berlin (Beschluss vom 09.04.2010, Az. 5 W 3/10)

Werbeanruf eines Gewerbetreibenden bei einer Privatperson. Geklagt hatte eine Verbraucherzentrale. Daher war hier das satzungsmäßig wahrgenommene Verbraucherinteresse zu schätzen. Dies schätze das Gericht wesentlich höher ein, als das Interesse eines Einzelnen an der Unterlassung unerwünschter Werbeanrufe.


Mehr zu diesem Thema

Rechtskonformes E-Mail-Marketing und Mailspam

Rechtskonforme Faxwerbung und Faxspam

Sie haben Fragen?