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Abmahnung Abmahnung Urheberrecht | Wettbewerbsrecht | Markenrecht | Medienrecht

Abmahnung | Rechtsanwalt Köln Jens Reininghaus

Sie haben eine Abmahnung wegen eines vermeintlichen Verstoßes gegen das Wettbewerbsrecht, Urheberrecht, Markenrecht, Designrecht oder der Verletzung von Persönlichkeitsrechten erhalten und wissen nicht wie Sie mit dieser Situation umgehen sollen?

Eine Abmahnung sollte stets äußerst ernst genommen werden. Die sinnvollste Reaktion auf eine Abmahnung hängt immer von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab. Ein Patentrezept gibt es leider nicht. Insofern sollten Sie die Abmahnung stets durch einen spezialisierten Rechtsanwalt überprüfen lassen.

Um Ihnen bereits im Vorfeld eine Hilfestellung für das weitere Vorgehen bei einer Abmahnung zu bieten, beachten Sie bitte folgendes:


Das Wichtigste zuerst:
Abmahnung Urheberrecht | Wettbewerbsrecht | Markenrecht | MedienrechtBewahren Sie Ruhe. Rufen Sie nicht vorschnell den abmahnenden Anwalt an oder geben die beigefügte strafbewehrte Unterlassungserklärung ab. Beides kann sehr negative Auswirkungen auf die späteren Verteidigungsmöglichkeiten haben.

Abmahnung Urheberrecht | Wettbewerbsrecht | Markenrecht | MedienrechtRufen Sie uns an oder nehmen Sie Kontakt über unser Online-Rechtsberatungsformular mit uns auf. Wir schlagen Ihnen dann die weitere Vorgehensweise vor. Der erste Kontakt ist völlig unverbindlich. 

  
Abmahnung Urheberrecht | Wettbewerbsrecht | Markenrecht | MedienrechtSofern Sie sich über Abmahnungen und die Reaktionsmöglichkeiten informieren möchten, halten wir nachfolgend einige besonders häufig gestellte Fragen zu Ihrer Information für Sie bereit.


Bitte beachten Sie, dass es sich bei den nachfolgenden Informationen lediglich um allgemeine Informationen handelt. Keinesfalls ersetzen die hier angegebenen Informationen eine anwaltliche Beratung im Einzelfall. 

  1.  

Zu welchem Zweck wird eine Abmahnung ausgesprochen?

  2.

Welche Rechtsverstöße werden abgemahnt?

  3.

Wer ist dazu berechtigt, eine Abmahnung auszusprechen?

  4.

Welche Bestandteile enthält eine Abmahnung regelmäßig?

  5. 

Muss der Abmahnung eine vorformulierte Unterlassungserklärung beigelegt werden?

  6.

In welchen Fällen liegt eine missbräuchliche wettbewerbsrechtliche Abmahnung vor?

  7.

Welche Reaktionsmöglichkeiten gibt es bei einer unberechtigten bzw. unwirksamen Abmahnung?

  8.

Sollte eine vorformulierte Unterlassungserklärung unterschrieben werden, welche der Abmahnung beigefügt ist?

  9.

Was ist eine "modifizierte Unterlassungserklärung"?

10.

Was sollte bei der Abgabe einer modifizierten Unterlassungserklärung beachtet werden?

11.

In welchen Fällen sollte bei einer berechtigten Abmahnung keine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben werden?

12.

Kann eine (modifizierte) Unterlassungserklärung unter der "auflösenden Bedingung einer allgemein verbindlichen, das heißt auf Gesetz oder höchstrichterlicher Rechtsprechung beruhenden, eindeutigen Klärung des zu unterlassenden Verhaltens als rechtmäßig" abgegeben werden?

13.

Welche Pflichten bestehen nach Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung?

14.

Welche Konsequenzen drohen, wenn keine oder nur eine unzureichende strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben wird?

15.

Was ist eine "Abschlusserklärung" und ein "Abschlussschreiben"?

16.

Sind die eigenen Anwaltskosten zur Verteidigung gegen eine Abmahnung im Falle einer unberechtigten Abmahnung erstattungsfähig?

17.

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1. Zu welchem Zweck wird eine Abmahnung ausgesprochen?

 

Eine Abmahnung hat den Zweck, gegen eine Rechtsverletzung vorzugehen und dem Abgemahnten die Gelegenheit zu geben, die Angelegenheit außergerichtlich beizulegen und ein gerichtliches Verfahren zu vermeiden.

Ein gerichtliches Verfahren wird allerdings nur dann entbehrlich, wenn keine Gefahr besteht, dass der Abgemahnte das beanstandete Verhalten zukünftig wiederholt (sog. Wiederholungsgefahr). Die Wiederholungsgefahr kann im Regelfall lediglich durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeschlossen werden. Der Abgemahnte muss dabei erklären, dass er das abgemahnte Verhalten sofort abstellen und zukünftig unterlassen wird. Zudem muss er sich verpflichten, bei zukünftigen Verstößen ein empfindliche Vertragsstrafe zu zahlen. 

Gibt der Abgemahnte keine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab, besteht im Regelfall die „Wiederholungsgefahr“. Sofern der Abmahnende seinen berechtigten Anspruch dann gerichtlich - regelmäßig per einstweiliger Verfügung - geltend macht, muss der Abgemahnte im Regelfall dieKosten des gerichtlichen Verfahrens tragen.

Das vorgeworfene Verhalten zu unterlassen, die Abmahnung im Übrigen zu ignorieren, reicht demnach nicht aus. Die Gefahr, dass der Abmahnende seinen Anspruch dann umgehend gerichtlich - per einstweiliger Verfügung oder einer Hauptsacheklage - geltend macht, wodurch weitere erhebliche Kosten entstehen, ist hoch.

Eine Abmahnung sollte somit immer äußerst ernst genommen werden!


2. Welche Rechtsverstöße werden abgemahnt?

 

In der Praxis werden insbesondere die nachfolgend angegebenen Rechtsverstöße abgemahnt:

• unwirksame Klauseln in AGB´s

 fehlerhafte Angaben in der Anbieterkennzeichnung / Impressum

 Fehler bei Widerrufsbelehrungen

• Fehler bei sonstigen Pflichtinformationen im Online-Handel

 wettbewerbswidrige Werbemaßnahmen (Testergebnisse, Preiswerbung etc.)

 Markenrechts- und Namensrechtsverletzungen (z.B. durch Verwendung von Marken in Metatags, Google-Adwords, Google-Adsense, Domains etc.)

 Urheberrechtsverletzungen (z.B. Filesharing, Unlizenzierte Verwendung von Fotos, Texten, Grafiken, Webdesigns etc.)

 Verschleierung der Unternehmereigenschaft, z.B. bei ebay oder anderen Internethandelsplattformen

 fehlerhafte Mehrwertsteuerangaben, Grundpreisangaben oder sonstige Verstößen gegen die Preisangabenverordnung

 Unvollständige / fehlerhafte Versandkostenangaben

 fehlerhafte produktspezifische Pflichthinweise nach dem Batteriegesetz, dem ElektroG, dem Textilkennzeichnungsgesetz und sonstigen Spezialgesetzen bzw. EU-Verordnungen

 Verstöße gegen den Jugendschutz

 Verstöße gegen Datenschutzbestimmungen

 Verstöße durch Links auf rechtswidrige Inhalte

• Persönlichkeitsrechtsverletzungen 


3. Wer ist dazu berechtigt, eine Abmahnung auszusprechen?

 

Sofern es um die Verletzung eines Urheberrechts oder eines gewerblichen Schutzrechts (Marken, Designs, Patente) geht, sind der jeweilige Urheber bzw. Schutzrechtsinhaber sowie die Inhaber von ausschließlichen Nutzungsrechten zur Abmahnung befugt.

In Wettbewerbssachen sind direkte Konkurrenten, Wettbewerbsverbände, Verbraucherschutzzentralen (sofern ein Verstoß gegen „verbraucherschützende Norm“ gerügt wird), Industrie-, Handels- und Handwerkskammern, zur Abmahnung von Wettbewerbsverstößen befugt.


4. Welche Bestandteile enthält eine Abmahnung regelmäßig?

 

Eine Abmahnung kann grundsätzlich sogar mündlich ausgesprochen werden (z.B. bei besonderer Eilbedürftigkeit auf einer Messe). Eine Abmahnung muss dabei stets folgende Elemente enthalten:

• Die Darlegung der Berechtigung zur Abmahnung

 eine Sachverhaltsschilderung und eine rechtliche Würdigung

 eine Unterlassungsaufforderung

 eine angemessene Frist für die Abgabe der Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung

• die Androhung gerichtlicher Schritte bei Vestreichenlassen der Frist

• eine anwaltliche Vollmacht muss nicht zwingend beigefügt sein. Auf Aufforderung des Abgemahnten muss die Vollmacht jedoch vorgelegt werden.

• Umstritten ist zudem, ob der Abmahnende den Zugang der Abmahnung im Streitfall nachweisen muss. Überwiegend wird von den Gerichten lediglich der Nachweis verlangt, dass die Abmahnung versendet wurde. 

 

ACHTUNG: Strenge Formerfordernisse im Urheberrecht:

 

In Urheberrechtssachen gelten nach § 97a Abs. 2 UrhG strenge Formerfordernisse für eine Abmahnung. In Urheberrechtssachen muss eine Abmahnung in klarer und verständlicher Weise folgendes angeben:

1. Name oder Firma des Verletzten, wenn der Verletzte nicht selbst, sondern ein Vertreter abmahnt,

2. die Rechtsverletzung muss genau bezeichnet werden,

3. geltend gemachte Zahlungsansprüche müssen als Schadensersatz- und Aufwendungsersatzansprüche aufgeschlüsselt werden und

4. wenn darin eine Aufforderung zur Abgabe einer Unterlassungsverpflichtung enthalten ist, muss angegeben werden, inwieweit die vorgeschlagene Unterlassungsverpflichtung über die abgemahnte Rechtsverletzung hinausgeht. 

Eine urheberrechtliche Abmahnung, die diesen strengen Formerfordernissen nicht entspricht, ist unwirksam. Nach § 97a Abs. 4 UrhG kann der Abgemahnte bei einer unwirksamen Abmahnung Ersatz der für die Rechtsverteidigung erforderlichen Aufwendungen (d.h. seine eigenen Anwaltskosten) verlangen, es sei denn, es war für den Abmahnenden zum Zeitpunkt der Abmahnung nicht erkennbar, dass die Abmahnung unberechtigt war.


5. Muss der Abmahnung eine vorformulierte Unterlassungserklärung beigelegt werden?

 

Einer Abmahnung muss keine vorformulierte strafbewehrte Unterlassungserklärung beigefügt werden. Prinzipiell ist es Sache des Abgemahnten eine ordnungsgemäße Unterlassungserklärung abzugeben, welche die Wiederholungsgefahr entfallen lässt. Der Abmahner ist nicht verpflichtet, dem Abgemahnten die Unterlassungserklärung vorzuformulieren.

 Im Einzelfall kann eine vorformulierte Unterlassungserklärung natürlich sinnvoll sein. Allerdings ist bei einer vorformulierten Unterlassungserklärung stets Vorsicht geboten.

Zum einen werden Unterlassungserklärungen oftmals "zu weit" vorformuliert, d.h. es wird mehr verlangt, als eigentlich verlangt werden kann. Dies kann in Wettbewerbssachen ein Indiz für eine rechtsmissbräuchliche Abmahnung sein. 

Zum anderen ist insbesondere in Urheberrechtssachen eine vorformulierte strafwehrte Unterlassungserklärung für den Abmahnenden äußerst riskant. Nach § 97a Abs. 2 UhrG muss eine Abmahnung wegen eines Urheberrechtsverstoßes strengen Formerfordernissen entsprechen. Eine Abmahnung, welche diesen Erfordernissen nicht entspricht, ist unwirksam. Unter bestimmten Voraussetzungen hat der Abmahnende zudem bei einer unwirksamen Abmahnung nach § 97a Abs. 4 UrhG einen eigenen Anspruch auf Erstattung seiner Rechtsanwaltskosten für die Abwehr der Abmahnung. Dies kann dazu führen, dass der Abgemahnte zwar zu Recht abgemahnt wurde, aufgrund formeller Fehler jedoch die Abmahnung unwirksam ist und der Abgemahnte auch noch einen eigenen Anspruch auf Erstattung seiner Anwaltskosten hat.

Insbesondere in Urheberrechtssachen sollte demnach eine Abmahnung stets von einem spezialisierten Rechtsanwalt auf ihre Wirksamkeit hin überprüft bzw. ausgeprochen werden.


6. In welchen Fällen liegt eine missbräuchliche wettbewerbsrechtliche Abmahnung vor?

 

Gemäß § 8 Abs. 4 UWG ist eine Abmahnung unzulässig, wenn sie "unter Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich ist." Missbräuchlichkeit wird insbesondere dann angenommen, wenn die Abmahnung nicht zur Sicherung lauteren Wettbewerbs, sondern überwiegend aus "sachfremden Motiven" ausgesprochen wird. Sachfremde Motive sind insbesondere folgende:

Reines Gebühreninteresse des Abmahnenden (vgl. § 8 Abs. 4 UWG oder Kammergericht Berlin in GRUR-RR 2004, 335)

Behinderungs-/Schädigungsabsicht von Konkurrenten (vgl. z.B. BGH GRUR 2001, 78,79; OLG Hamburg, GRUR 1989, 133)

Ob sachfremde Motive vorliegen wird von den Gerichten aufgrund von Indizien im konkreten Fall beurteilt. Indizien für einen Rechtsmissbrauch werden insbesondere bei folgenden Sachverhalten angenommen: 

a) Der Umsatz des Abmahnenden steht in keinem Verhältnis einer umfangreichen Abmahntätigkeit: 

(Urteil des OLG Hamm vom 24.03.2009 - Az.: 4 U 211/08; Urteil des AG Schleiden vom 01.12.2008, Az. 9 C 158/08).

Dies ist auch das wohl stärkste Indiz für ein rechtsmissbräuchliches Gebührenerzielungsinteresse.

Alleine eine Vielzahl einschlägiger Abmahnungen genügen in der Regel für sich genommen allerdings noch nicht, um einen Rechtsmissbrauch anzunehmen. Es müssen vielmehr weitere Umstände hinzutreten, die eine rechtsmissbräuchliche Abmahnung begründen (vgl. Urteil des OLG Frankfurt vom 04.07.2007, Az. 6 W 66/07Urteil des Landgerichts Bochum vom 21.04.2010, Az.: I-13 O 261/09).

b) Wenn in der Abmahnung ein deutlich überhöhter Gegenstandswert angesetzt wird:

(LG Bückeburg, Urteil vom 22.04.2008, Az. 2 O 62/08)

Im hier entschiedenen Fall wurde in der Abmahnung ein Streitwert von 100.000 EUR für eine fehlerhafte Widerrufsbelehrung angesetzt.

c) Keine konsequente gerichtliche Weiterverfolgung des Unterlassungsanspruchs:

(vgl. Urteil des OLG Hamm vom 24.03.2009 - Az.: 4 U 211/08)

 

Durch einstweilige Verfügung oder Unterlassungsklage bei Nichtabgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung. 

d) Der beauftragte Anwalt stellt den Mandanten von dem Kostenrisiko der Abmahnungen vollständig oder zum großen Teil frei: 

(vgl. z.B. OLG Frankfurt a.M.; Urteil vom 14.12.2006; Az.: 6 U 129/06; KG Berlin, Beschluss vom 08.07.2008, Az. 5 W 34/08; LG Gera, Urteil vom 29.04.2010, Az.: 1 HK O 62/10 ).

e) Wenn im Zusammenwirken von Rechtsanwalt und Prozessfinanzierer dem Mandanten eine kostenfreie Verfolgung von Unterlassungsansprüchen nebst einer Profitmöglichkeit (hier: aus anfallenden Vertragsstrafen) angeboten wird:

(vgl. KG Berlin, Beschluss vom 08.07.2008, Az. 5 W 34/08).

Bei einem solchen Modell der Rechtsverfolgung steht zu vermuten, dass die Ansprüche weniger aus Gründen des Wettbewerbs geltend gemacht werden, sondern vielmehr zur Erzielung von Einnahmen des Gläubigers und seines Anwalts.

f) Dem Abmahner geht es hauptsächlich darum, Einnahmequellen durch Vertragsstrafen zu erzielen und/oder die Konkurrenz zu schädigen:

Indizien hierfür sind die Anzahl der Abmahnungen sowie die folgenden Vorgaben in der Abmahnung sowie der vorformulierten Unterlassungserklärung, welche im Regelfall einer Abmahnung beigefügt wird: 

 In der vorformulierten Unterlassungserklärung wird eine hohe feste Vertragsstrafe (z.B. 5.100,00 EUR) auch für einen unverschuldeten Verstoßgegen die Unterlassungsverpflichtung und ein Verzicht auf die Einrede des Fortsetzungszusammenhangs vorgegeben.  

"Eine solche Vertragsstrafe kann aber gerade bei Handlungen im Internet dazu führen, dass eine mehrfache Verwirkung zu insgesamt unangemessenen und außergewöhnlich hohen Gesamtstrafen und somit zu Haftungsfallen führen kann. Solche dem Kläger zugutekommenden Vertragsstrafen können einerseits erhebliches Einkommen für den Kläger generieren, andererseits den Wettbewerber empfindlich treffen und gezielt behindern" (vgl. Urteil des OLG Hamm vom 28.07.2011, Az.: I-4 U 55/11). 

 Zudem wird die vorgefertigte Unterlassungserklärung so weit formuliert, dass unter die Unterlassungsverpflichtung auch gänzlich andere Verstöße als die abgemahnten Verstöße fallen können.

• In der Abmahnung wird zudem für die Abgabe der Unterlassungserklärung und die Zahlung der Rechtsanwaltskosten für die Abmahnung ein und dieselbe Frist gesetzt (Verquickung von Fristen) und darauf hingewiesen, dass (beide) Fristen nicht verlängert werden.

Dies alles soll in der Gesamtschau zeigen, dass es dem Abmahner nicht um den lauteren Wettbewerb, sondern um die Generierung von Einnahmequellen durch Vertragsstrafen sowie um gezielte Schädigung bzw. Behinderung der Wettbewerber geht (vgl. Urteil des OLG Hamm vom 17.03.2013, Az.: I-4 U 62/10Beschluss des OLG Hamm vom 09.03.2010, Az.: I-4 W 22/10;  Urteil des Landgerichts Bochum vom 05.05.2010, Az.: I-13 O 217/09). 

g) Wettbewerber mahnt mehrfach nur einen bestimmten Wettbewerbsverstoß ab:

(vgl. Urteil des OLG Hamm vom 24.03.2009 - Az.: 4 U 211/08LG Bielefeld, Urteil vom 02.06.2006, Az. 15 O 53/06; AG Schleiden, Urteil vom 01.12.2008, Az. 9 C 158/08). 

Hier sah das Gericht gewissermaßen eine Spezialisierung, welche zeige, dass es ihm eben insgesamt nicht um die Wahrung des lauteren Wettbewerbs geht.  

h) Anwalt und Abmahner sind miteinander verwandt:

(Urteil des OLG Hamm vom 24.03.2009 - Az.: 4 U 211/08).

Auch in diesem Fall wurden sachfremde Motive für die Abmahntätigkeit vermutet. 

i) Bei der Wahl eines möglichst weit entfernten Gerichtsstandes für ein einstweiliges Verfügungsverfahren nach einer erfolglosen Abmahnung:

(KG Berlin, Beschluss vom 08.03.2008, Az.: 5 W 34/08).

Die Annahme von Rechtsmissbrauch i.S. von § 8 Abs. 4 UWG kann nahe liegen, wenn ein Massenabmahner bei fehlender Unterwerfung das Gericht gemäß § 14 Abs. 2 Satz 1 UWG nicht nach ihm vorteilhaft erscheinenden Präferenzen, sondern prinzipiell allein so auswählt, dass dieses vom Sitz des Gegners weit entfernt liegt.

j) Wenn Unterlassungsansprüch gegen Juristische Personen und deren gesetzliche Vertreter in unterschiedlichen Verfahren geltend gemacht werden und hierfür kein sachlicher Grund ersichtlich ist:

(vgl. Urteil des LG Bochum vom 21.04.2014, Az.: I-13 O 261/09).

Dies gilt auch für den Fall, dass mehrere Abmahnungen ausgesprochen werden, die von vornherein hätten gebündelt werden können. 

"Eine Mehrfachverfolgung ist missbräuchlich, wenn Möglichkeiten bestehen, eine den Gegner weniger belastende Verfahrenskonzentration zu wählen und das Vorgehen schonender zu gestalten."


7. Welche Reaktionsmöglichkeiten gibt es bei einer unberechtigten bzw. unwirksamen Abmahnung?

 

Bei einer unberechtigten oder unwirksamen Abmahnung kommen folgende Gegenmaßnahmen in Betracht:

1. Es besteht die Möglichkeit eine sogenannte „Schutzschrift“ bei Gericht zu hinterlegen, um den Erlass einer Einstweiligen Verfügung ohne mündliche Verhandlung zu verhindern.

2. Sofern die Abmahnung insgesamt unbegründet ist, besteht die Möglichkeit die Abmahnung insgesamt zurückzuweisen bzw. eine negative Feststellungsklage gegen den Gegner zu erheben. Eine negative Feststellungsklage hat das Ziel gerichtlich feststellen zu lassen, dass der mit der Abmahnung geltend gemachte Anspruch nicht besteht

3. Insbesondere bei wettbewerbsrechtlichen Abmahnungen betreibt der Abmahner im Regelfall selber einen Online-Shop oder verkauft seine Waren über Internethandelsplattformen wie Ebay, Amazon oder ähnlichen Portale. Oftmals lohnt es sich die Internetangebote des Gegnersnach eigenen Wettbewerbsverstößen zu überprüfen. Ist der Gegner angreifbar, besteht die Möglichkeit einer "Gegenabmahnung". Die herrschende Ansicht unter den Gerichten hält dies für zulässig, sofern nicht besondere Umstände vorliegen, die darauf schließen lassen, dass es demjenigen, der die Gegenabmahnung ausspricht, lediglich darum geht, mit den Kosten der Abmahnung aufzurechnen. Liegt dieser Sonderfall nicht vor, muss eine Gegenabmahnung nach zutreffender Ansicht zulässig sein. Das OLG Bremen drückt dies in einer Entscheidung vom 08.08.2008 (Az.:2 U 69/08) wie folgt aus:

“Wer wie die Klägerin sich zur Hüterin des Wettbewerbs macht, darf sich nicht darüber beklagen, wenn der derart Abgemahnte dies zum Anlass nimmt, sich seinerseits die Werbemethoden des Abmahnenden näher anzugucken und darin enthaltene Wettbewerbsverstöße abzumahnen. Andernfalls hätte derjenige, der zuerst abmahnt, gegenüber dem Abgemahnten gewissermaßen einen Wettbewerbsverstoß frei. Das kann nicht richtig sein."


8. Sollte eine vorformulierte Unterlassungserklärung unterschrieben werden, welche der Abmahnung beigefügt ist?

 

Im Regelfall sollte eine vorformulierte Unterlassungserklärung nicht unterzeichnet werden. Regelmäßig wird eine vorformulierte Unterlassungserklärung "weiter" vorformuliert, als durch den konkreten Verstoß eigentlich verlangt werden kann.

Selbst bei einer in der Sache begründeten Abmahnung wird dann durch Unterzeichnung der vorformulierten Unterlassungserklärung eine weitreichendere Unterlassungsverpflichtung anerkannt als der Abmahnende rechtlich verlangen kann.

Zudem  wird oftmals die Anerkennung von Schadensersatzansprüchen und Kostenerstattungsansprüchen in eine vorformulierte Unterlassungserklärung "integriert". Wird diese Unterlassungserklärung dann blindlings unterzeichnet, werden auch diese - oft streitbaren - Ansprüche regelmäßig ebenfalls anerkannt und spätere Verteidigungsmöglichkeiten fallen weg. 

Im Ergebnis kann grundsätzlich nur dazu geraten werden, eine vom Abmahner vorformulierte strafbewehrte Unterlassungserklärung niemals ohne vorherige Beratung durch einen spezialisierten Anwalt zu unterzeichnen. Regelmäßig ist die Abmahnung zumindest in Teilen angreifbar!


9. Was ist eine "modifizierte Unterlassungserklärung"?

 

Im Regelfall ist dies die sinnvollste Methode auf eine - zumindest in Teilen - berechtigte Abmahnung mit einer sog. "modifizierten Unterlassungserklärung" zu reagieren.

ACHTUNG: Auch die Abgabe einer modifizierten Unterlassungserklärung birgt Risiken. Wird eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben, welche der Abmahner annimmt, kommt ein Unterlassungsvertrag zwischen den Parteien zu Stande, welche auch Beseitigungspflichten umfasst (lesen Sie hierzu unseren Beitrag: Google Cache - Löschungspflichten bei Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung). Verstößt der Abgemahnte dann gegen die versprochene Unterlassungsverpflichtung, kann der Abmahner eine empfindliche Vertragsstrafe (in der Regel mehrere tausend Euro) von dem Abgemahnten verlangen. Auch eine modifizierte Unterlassungserklärung sollte demnach nur dann abgegeben werden, wenn der Abgemahnte die Unterlassungsverpflichtung auch einhalten kann. 

Kann die Einhaltung der Unterlassungsverpflichtung gewährleistet werden, sollte bei der Abgabe einer modifizierten Unterlassungserklärung folgendes beachtet werden: 

Zu weitgehende bzw. zu enge Formulierungen in der Unterlassungserklärung sollten berichtigt werden und ein Anerkenntnis von jeglichen Ansprüchen sollte ausgeschlossen werden. Für die Abgabe einer optimalen modifizierten Unterlassungserklärung - gegebenenfalls im Zusammenspiel mit der Abgabe weiterer vorbeugender Unterlassungserklärungen - gibt es  allerdings kein Patentrezept. Es kommt vielmehr stets auf die Umstände des konkreten Einzelfalls an.

Beispielweise müssen die abmahnenden Anwälte bei urheberrechtlichen File-Sharing-Abmahnungen die vorformulierten strafbewehrten Unterlassungserklärung lediglich auf die jeweils betroffenen Werke ihrer Mandantschaft beziehen. Hier droht die Gefahr, dass eine weitere Abmahnung derselben Rechteinhaber bezogen auf ein weiteres Werk - dass von der ersten Unterlassungserklärung nicht umfasst war - ins Haus flattert und erneut Kosten für die Abmahnung anfallen. Ein weiterer Rechtsstreit ist damit vorprogrammiert. Diese Gefahr kann regelmäßig mit der Abgabe einer weiteren Unterlassungserklärung ausgeräumt werden. Auch kann beispielsweise durch die Abgabe vorbeugender Unterlassungserklärungen weiteren Abmahnungen anderer Rechteinhaber vorgebeugt werden. Diese Möglichkeiten sind jedoch nicht in allen Fällen sinnvoll, da mit der Abgabe von weiteren Unterlassungserklärungen natürlich auch weitere Unterlassungsverpflichtungen eingegangen werden. Über dieses Vorgehen sollte demnach nur dann nachgedacht werden, wenn tatsächlich auch weitere Abmahnungen drohen. Die Vor- und Nachteile müssen dann unter Berücksichtigung des konkreten Sachverhaltes ausführlich mit dem beratenden Anwalt besprochen und gegeneinander abgewogen werden. 

Von der Abgabe einer selbstformulierten strafbewehrten Unterlassungserklärung kann nur dringend abgeraten werden, da es schnell zu Fehlern bzw. Unklarheiten bei den Formulierungen kommen kann, welche im Nachhinein schnell teuer werden können.  

Bei unklaren selbstformulierten Unterlassungserklärungen besteht die Gefahr, dass die Wiederholungsgefahr nicht entfällt und der Gegner dann eine (kostenintensive) einstweilige Verfügung bei Gericht beantragt bzw. durch eine zu enge Unterlassungserklärung weitere Abmahnungen drohen! Hier sollte nicht an der falschen Stelle gespart werden. Aufgrund der - möglicherweise sehr weitreichenden - Folgen sollte sich der Abgemahnte vor der Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung vielmehr von einem auf Abmahnungen spezialisierten Anwalt beraten lassen. 


10. Was sollte bei der Abgabe einer modifizierten Unterlassungserklärung beachtet werden?

 

Generell sollten folgende Punkte bei der Formulierung von modifizierten strafbewehrten Unterlassungserklärungen beachtet werden:

 
1. Eine modifizierte Unterlassungserklärung sollte stets "ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, gleichwohl rechtsverbindlich" abgegeben werden. Hierdurch wird zwar ein ernsthaftes Unterlassungsversprechen abgegeben, allerdings werden die Ansprüche in der Sache nicht anerkannt. Dies hat den Vorteil, dass spätere Verteidigungsmöglichkeiten gegen Folgeansprüche des Abmahners (z.B. Schadensersatz- bzw. Kostenerstattungsansprüche) nicht abgeschnitten werden.

2. Die Formulierung des konkret zu unterlassenden Verhaltens ist regelmäßig der wichtigste (und schwierigste) Teil bei der Formulierung einer strafbewehrten Unterlassungserklärung. Die Schwierigkeit besteht darin, die Wiederholungsgefahr auszuschließen, aber dem Abmahnenden nicht zu viel zu versprechen. Spätestens an dieser Stelle ist regelmäßig die Hilfe eines spezialisierten Anwalts nötig, um durch die Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärung keine unnötige Haftungsrisiken einzugehen. Für die Formulierung eines konkret zu unterlassenden Verhaltens gibt es auch kein Patentrezept oder eine Musterformulierung. Hier kommt es vielmehr auf die konkreten Umstände des Einzelfalls an.

3. Unverhältnismäßig hohe Vertragsstrafen sollten ebenfalls korrigiert werden. Auch hier ist Vorsicht geboten. Wird eine zu niedrige Vertragsstrafe versprochen, ist die Unterlassungserklärung regelmäßig unwirksam, mit der Folge, dass der Abmahner den Unterlassungsanspruch gerichtlich geltend machen kann. Wird zu viel versprochen, droht im Falle der Wiederholung der Rechtsverletzung die Geltendmachung einer sehr hohen Vertragsstrafe. Auch hier ist die Erfahrung eines spezialisierten Anwalts hilfreich. Oftmals ist hier eine Vertragsstrafe nach dem sogenannten "neuen Hamburger Brauch" sinnvoll. Hierbei verpflichtet sich der Abgemahnte im Wiederholungsfalle zur Zahlung einer Vertragsstrafe, welche der Abmahner durch "billiges Ermessen" bestimmen kann, die im Streitfall aber überprüfbar bleibt durch ein Gericht. Auch hier ist allerdings darauf hinzuweisen, dass es Fälle gibt, in denen die Vereinbarung einer "festen" Vertragsstrafe sinnvoller ist. Auch an dieser Stelle kommt es demnach auf die konkreten Umstände des Falles an.

4. Pauschale Schadensersatzforderungen oder sonstige Ansprüche sollten im Regelfall gestrichen werden. Für die Abgabe einer wirksamen strafbewehrten Unterlassungserklärung reicht es völlig aus, den Unterlassungsanspruch auszuräumen. Schadensersatz, Auskunfts-, Löschungs-, Kostenerstattungs- und sonstige geltend gemachte Ansprüche müssen nicht blindlings anerkannt werden, sondern sollten nach Abgabe einer wirksamen strafbewehrten Unterlassungserklärung mit der Gegenseite "in Ruhe" verhandelt werden. Insbesondere sollten auch überhöhte Schadensersatz- und Kostenforderungen zurückgewiesen werden. Insbesondere bei der Geltendmachung von Kostenerstattungsansprüchen muss stets im Einzelfall geprüft werden, ob die Einschaltung eines Rechtsanwaltes überhaupt erforderlich war und gegebenenfalls ob der für die Abmahnung angesetzte Streitwert - nachdem sich die Anwaltskosten berechnen - der Höhe nach gerechtfertigt ist.

5. Die Abgabe einer modifizierten Unterlassungserklärung kann auch in Fällen sinnvoll sein, in denen der Abgemahnte der Ansicht ist, sein abgemahntes Verhalten sei rechtmäßig. Sofern er einen - oftmals kostspieligen - Unterlassungsrechtsstreit scheut und er das abgemahnte Verhalten problemlos abstellen und zukünftig unterlassen kann, besteht die Möglichkeit, eine modifizierte Unterlassungserklärung abzugeben, die übrigen geltend gemachten Ansprüche (z.B. Schadensersatz, die Erstattung der Anwaltskosten usw.) jedoch insgesamt zurückzuweisen. Hierdurch erreicht der Abgemahnte, dass der Abmahnende seinen vermeintlichen Unterlassungsanspruch nicht mehr gerichtlich geltend machen kann. Der Abmahnende hat nun lediglich die Möglichkeit, seine übrigen Ansprüche (z.B. die Erstattung der Anwaltskosten) gerichtlich geltend zu machen. In diesem Prozess ist der Streitwert die Höhe der Anwaltskosten, wodurch die Verfahrenskosten für diesen Prozess  erheblich geringer sind, als im eigentlichen Unterlassungsprozess. Somit ist das wirtschaftliche Prozessrisiko für den Abgemahnten wesentlich geringer. In diesem Verfahren wird nun geklärt, ob die Abmahmung rechtmäßig war oder nicht.


11. In welchen Fällen sollte bei einer berechtigten Abmahnung keine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben werden?

 

Wird eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben, welche der Abmahner annimmt, kommt ein Unterlassungsvertrag zwischen den Parteien zu Stande. Verstößt der Abgemahnte dann gegen die versprochene Unterlassungsverpflichtung, kann der Abmahner eine empfindliche Vertragsstrafe (in der Regel mehrere tausend Euro) von dem Abgemahnten verlangen. 

Sofern der Abgemahnte nicht sicher sein kann, ob er zukünftig nicht gegen die Unterlassungsverpflichtung aus einer strafbewehrten Unterlassungserklärung verstößt, sollte keine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben werden (vgl. hierzu auch unseren Beitrag: Google Cache - Löschungspflichten bei strafbewehrter Unterlassungserklärung) . 

Wird auf eine berechtigte Abmahnung keine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben, besteht natürlich das Risiko, dass der Abmahner eine einstweilige Verfügung erwirkt oder eine Unterlassungsklage erhebt. Die einstweilige Verfügung bzw. die Unterlassungsklage kann dann allerdings von dem Abgemahnten anerkannt werden. In diesem Fall besteht „nur“ ein gerichtliches Verbot und kein Unterlassungsvertrag

Bei einer Zuwiderhandlung gegen die einstweilige Verfügung oder das Anerkenntnisurteil kann der Abmahner dann die Festsetzung eines angemessenen Ordnungsgeldes durch das Gericht beantragen. Das Ordnungsgeld fließt aber der Staatskasse zu und nicht wie die Vertragsstrafe bei einem Unterlassungsvertrag dem Abmahner. Zum einen ist die Motivation des Abmahners, nach Verstößen gegen ein gerichtliches Verbot zu suchen, in diesem Fall geringer, da er keine Vertragsstrafe geltend machen kann. Zum anderen werden Ordnungsgelder von Gerichten bei fahrlässigen Verstößen gegen ein gerichtliches Verbot im Regelfall nicht so hoch angesetzt, wie Vertragsstrafen.

Demnach gilt: Kann der Antragsgegner nicht sicher sein, dass er die Unterlassungsverpflichtung aus einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auch sicherstellen kann, sollte mit der Abgabe von strafbewehrten Unterlassungserklärungen sehr vorsichtig umgegangen werden. Es gibt Fallkonstellationen in denen es wirtschaftlich sinnvoller ist, keine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben, sondern lieber ein gerichtliches Verbot anzuerkennen (auch wenn es anfangs mit höheren Kosten verbunden ist).


12. Kann eine (modifizierte) Unterlassungserklärung unter der "auflösenden Bedingung einer allgemein verbindlichen, das heißt auf Gesetz oder höchstrichterlicher Rechtsprechung beruhenden, eindeutigen Klärung des zu unterlassenden Verhaltens als rechtmäßig" abgegeben werden?

 

Diese Frage ist in der Rechtsprechung umstritten. Das Landgericht Bochum hat eine solche auflösende Bedingung in einer Unterlassungserklärung noch als zulässig angesehen (Urteil vom 01.09.2009; Az. I-12 O 85/09). Das Oberlandesgericht Hamburg hat allerdings eine andere Ansicht vertreten und entschieden, dass eine solche Bedingung in einer strafbewehrten Unterlassungserklärung unzulässig ist und die Wiederholungsgefahr nicht entfallen lässt (vgl. OLG Hamburg, Urteil vom 22.01.2015 - Az.: 5 U 271/11).

Von der Aufnahme der Klausel: 

"Diese strafbewehrte Unterlassungserklärung steht unter der auflösenden Bedingung einer allgemein verbindlichen, das heißt auf Gesetz oder höchstrichterlicher Rechtsprechung beruhenden, eindeutigen Klärung des zu unterlassenden Verhaltens als rechtmäßig." 

oder einer ähnlichen Formulierung in einer (modifizierten) strafbewehrten Unterlassungserklärung kann daher - bis zur endgültigen Klärung der Rechtslage - nur abgeraten werden.

Es besteht die Gefahr, dass die Unterlassungserklärung bei Aufnahme der Klausel die Wiederholungsgefahr nicht beseitigt und der Abmahner den Unterlassungsanspruch gerichtlich geltend macht.


13. Welche Pflichten bestehen nach Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung?

 

Nach der Rechtsprechung ist ein Unterlassungsschuldner nach Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung nicht nur verpflichtet, die strafbewehrte Handlung zukünftig zu unterlassen. 

Hinzu kommt - was oftmals übersehen wird - dass dem Unterlassungsschuldner zugemutet wird, den Störungszustand insgesamt zu beseitigen (sofern nichts anderes vereinbart wird - vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 18.09.2014, Az.: I ZR 76/13). Dies umfasst insbesondere auch die Pflicht auf Dritte (z.B. ebay, Anbieter von Suchmaschinen, insbesondere Google - vgl. OLG Celle, Urteil vom 29.01.2015, 13 U 58/14) einzuwirken, um den Störungszustand insgesamt zu beseitigen. Oftmals ist ein rechtsverletzender Inhalt im Internet noch über den sog. "Cache" einer Internetsuchmaschine wie z.B. den Google-Cache erreichbar, obwohl der Störungszustand am Ausgangsort durch den Unterlassungsschuldner entfernt wurde. Auch bei ebay wird häufig übersehen, dass möglicherweise nicht nur die laufenden Angebote sondern auch die beendeten Angebote bereinigt werden müssen, da ebay es für einen Zeitraum von 90 Tagen ermöglicht, beendete Auktionen über die Bewertungen eines Anbieters einzusehen.

Wurde eine Unterlassungserklärung aufgrund eines Wettbewerbsverstoßes oder aufgrund der rechtswidrigen Nutzung eines Fotos, einer Produktbeschreibung oder einer Markenrechtsverletzung abgegeben, ist es demnach zur Erfüllung der Unterlassungsverpflichtung äußerst wichtig, die beendeten Auktionen bei ebay und/oder den Cache der bekanntesten Internetsuchmaschinen Google und BING zu bereinigen bzw. auf die Anbieter einzuwirken, dass die rechtswidrigen Inhalte entfernt werden.

Einzelheiten zu diesem Thema finden Sie auch in unserem Beitrag: Google-Cache - Löschungspflichten bei strafbewehrter Unterlassungserklärung.


14. Welche Konsequenzen drohen, wenn keine oder nur eine unzureichende strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben wird?

 

Ist ein Rechtsverstoß (zumindest in Teilen) gegeben und gibt der Abgemahnte auf eine Abmahnung keine "strafbewehrte Unterlassungserklärung" ab, hat der Abmahner die Möglichkeit, seinen Unterlassungsanspruch im Wege einer "einstweilige Verfügung" oder einer "Unterlassungsklage" gerichtlich geltend zu machen.  

Ein einstweiliges Verfügungsverfahren ist ein gerichtliches Eilverfahren, um eine schnelle Unterbindung des Wettbewerbsverstoßes bzw. des Verstoßes gegen Urheberrechte oder gewerbliche Schutzrechte (Markenrechte, Designrechte, Patentrechte) zu erreichen und zukünftigen gleichartigen Verletzungen vorzubeugen.

Durch eine gerichtliche einstweilige Verfügung wird es dem Verletzer unter Androhung eines Ordnungsgeldes in Höhe von 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, einstweilen verboten, dass entsprechende Recht zukünftig weiter zu verletzen.

Ausführliche Erläuterungen über das Verfahren, die Reaktionsmöglichkeiten und die Kosten in einstweiligen Verfügungsverfahren finden Sie hier.


15. Was ist eine "Abschlusserklärung" und ein "Abschlussschreiben"?

 

Durch eine sogenannte "Abschlusserklärung" erkennt der Empfänger einer einstweiligen Verfügung diese als endgültige Regelung an.

Gibt der Empfänger der einstweiligen Verfügung eine Abschlusserklärung ab, kann der Rechteinhaber den Unterlassungsanspruch nicht mehr in einem Hauptsacheverfahren (ordentliches Gerichtsverfahren) geltend machen, da die einstweilige Regelung dann zur endgültigen Regelung wird.

Dem Empfänger einer einstweiligen Verfügung ist ca. 2 Wochen nach Zustellung einer einstweiligen Verfügung Zeit zu geben, diese als abschließende Erklärung anzuerkennen und eine Abschlusserklärung abzugeben. 

Reagiert der Empfänger der einstweiligen Verfügung innerhalb dieser 2 Wochen nicht, wird der Empfänger der einstweiligen Verfügung in der Regel durch ein anwaltliches Schreiben - das sogenannte "Abschlussschreiben" - unter Fristsetzung zur Abgabe einer "Abschlusserklärung"aufgefordert. Gleichzeitig wird im Falle der Nichtabgabe der Abschlusserklärung die Geltendmachung des Unterlassungsanspruches im ordentlichen Gerichtsverfahren angedroht. 

Auch die Kosten des anwaltlichen Abschlussschreibens hat der Empfänger der einstweiligen Verfügung zu tragen, sofern er nicht erfolgreich Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung eingelegt hat und diese durch das Gericht aufgehoben wurde.


16. Sind die eigenen Anwaltskosten zur Verteidigung gegen eine Abmahnung im Falle einer unberechtigten Abmahnung erstattungsfähig?

 

In wettbewerbsrechtlichen Angelegenheiten sind die eigenen Anwaltskosten, die der Abgemahnte für die Verteidigung gegen eine unberechtigte Abmahnung aufwendet, in der Regel nicht erstattungsfähig. Lediglich wenn es sich um eine rechtsmissbräuchliche wettbewerbsrechtliche Abmahnung aus sachfremden Motiven handelt, hat der Abgemahnte einen Anspruch auf Erstattung seiner eigenen Anwaltskosten (vgl. § 8 Abs. 4 Satz 2 UWG).


In urheberrechtlichen Angelegenheiten gilt folgendes: 

Soweit die Abmahnung unberechtigt oder unwirksam ist, kann der Abgemahnte Ersatz der für die Rechtsverteidigung erforderlichen Aufwendungen verlangen, es sei denn, es war für den Abmahnenden zum Zeitpunkt der Abmahnung nicht erkennbar, dass die Abmahnung unberechtigt war (vgl. § 97a Abs. 4 UrhG).


In markenrechtlichen, sonstigen kennzeichenrechtlichen und designrechtlichen Angelegenheiten gilt folgendes: 

Die unbegründete Abmahnung aus einem Marken-, sonstigem Kennzeichen- oder Designschutzrecht verpflichtet den Abgemahnten unter dem Gesichtspunkt eines rechtswidrigen und schuldhaften Eingriffs in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zum Schadensersatz (vgl. Beschluss des BGH vom 15. Juli 2005 - GSZ 1/04Beschluss des OLG München vom 08.01.2008, Az.: 29 W 2738/07).

Demnach sind die eigenen Anwaltskosten bei einer unberechtigten Abmahnung wegen eines Verstoßes gegen Markenrechte, sonstige Kennzeichenrechte sowie Designrechte regelmäßig erstattungsfähig.

Diese Grundsätze sind auf die unberechtigte wettbewerbsrechtliche Abmahnung nicht übertragbar (vgl. Urteil des BGH vom 22.07.2010, Az. I ZR 139/08). 


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